Субъективное мнение судьи. Судебное (внутреннее) усмотрение и судебное убеждение
В современной экономике имеет особое значение деловая репутация, надлежащая защита которой обеспечивает предсказуемость развития бизнеса и востребованность специалиста на рынке труда. Рассмотрим подходы судов к оценке сведений, касающихся чести, достоинства или деловой репутации.
В сетях порочащих сведений
В соответствии с п.5 ч.1 ст.33 АПК РФ арбитражные суды рассматривают дела о защите деловой репутации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Арбитражной системой сформирована практика разрешения соответствующих споров. Согласно п.1, 2, 7 ст.152 ГК РФ гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.
Если сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, распространены в средствах массовой информации, они должны быть опровергнуты в тех же средствах массовой информации. Правила ст.152 ГК РФ о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.
Согласно разъяснениям, данным в п.7 Постановления Пленума ВС РФ от 24.02.2005 № 3, обстоятельствами, имеющими в силу ст.152 ГК РФ значение для дела, являются факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.
Под распространением сведений, порочащих деловую репутацию юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и теле-, видеопрограммам и в других средствах массовой информации.
Не соответствующие действительности сведения – это утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.
Пунктом 9 названного Постановления предусмотрено, что обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике. Истец обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений.
Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.
В соответствии со ст.10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, ст.29 Конституции РФ, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, и с позицией Европейского суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст.152 ГК РФ, так как, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.
Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.
Результаты суд отражает в судебном акте, содержащем мотивы принятия или отказа в принятии доказательств, представленных лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений.
Факты или мнения
Для определения того, содержит ли информация сведения о факте или исключительно мнения, эмоциональные суждения, судом назначаются психо-лингвистические экспертизы.
Так, основываясь на выводах эксперта, Арбитражный суд Брянской области признал выражением предположений, мнений автора публикации фразы: «…возможно, это не единственное нарушение закона в финансовых взаимоотношениях организаций», «Поэтому, возможно, проблему будут пытаться «потихоньку» слить в канализацию».
Судебная практика исходит из того, что словесные конструкции: «можно предположить», «по всей видимости», «вероятно», смысловые единицы (вводные слова, наречия типа «едва ли») характеризуют публикацию как выражение личного анализа событий автором публикации, его мнение, отношение к освещаемым событиям.
По одному из дел Арбитражный суд Орловской области признал, что статьи журналиста газеты «Орловский вестник» Вершинина Е.И. под названием «Доить или резать» (газета «Орловский вестник», № 25 от 18.06.2008) и «Надои растут. А в магазинах молоко из порошка» (газета «Орловский вестник», № 26 от 25.06.2008) основаны на субъективных мнениях ее автора и носят оценочный характер, а указанные фразы не являются сведениями о фактах, которые носят порочащий характер, и не умаляют деловую репутацию производителя молочной продукции.
Согласно ст.47 Федерального закона «О средствах массовой информации» журналист вправе излагать свои личные суждения и оценки в сообщениях или материалах, предназначенных для распространения за его подписью. Заинтересованное лицо вправе требовать опровержения сведений, содержащих информацию о фактах, но не опровержения мнения автора о предпринимательской или об иной экономической деятельности этого лица.
Вместе с тем, лицо, которое полагает, что высказанное оценочное суждение или мнение, распространенное в средствах массовой информации, затрагивает его права и законные интересы, может использовать предоставленное ему п.3 ст.152 ГК РФ и ст.46 Федерального закона «О средствах массовой информации» право на ответ, комментарий, реплику в том же средстве массовой информации в целях обоснования несостоятельности распространенных суждений, предложив их иную оценку.
Так, Арбитражный суд Белгородской области утвердил мировое соглашение, по которому ответчик обязался опубликовать в газете «Голос Белогорья» сообщение о том, что его высказывания в интервью, опубликованном в той же газете, о конфликтной внутрикорпоративной ситуации, сложившейся в ЗАО «Автопаркинг Центральный», отражают его личное мнение и не преследуют цель опорочить деловую репутацию одного из участников конфликта.
Многие публикации одновременно содержат как сведения о фактах, так и оценочные суждения.
В этих случаях суды учитывают ее общую смысловую направленность, исходя в том числе из названия, вводных предложений, послесловия.
Показательным примером компрометирующего утверждения Арбитражный суд города Москвы признал заявление заместителя руководителя Росприроднадзора О. Митволя, размещенное на официальном сайте ведомства, следующего содержания: «Инспектор Управления Росприроднадзора по Сахалинской области В.В. Борисов был фактически похищен компанией ООО «Сахтрансбункер» при проведении контрольных мероприятий».
Форум (англ. www-conference, синонимы: конференция, веб-конференция) – это инструмент для общения на сайте, то есть представляет собой форму общения в виде сообщений конкретных лиц, которые высказывают собственные мнения и оценки относительно темы, заданной этими же лицами. Правдивость оценочных суждений не поддается доказыванию исходя из природы их происхождения.
Игорь Смоленский,
судья Арбитражного суда
Белгородской области
Мнение (славянское мьнити – предполагаю) – это приватная интерпретация индивидом данных в форме совокупности суждений, не ограничивающихся мыслью о наличии или опровержении чего-либо, а выражающих скрытое или явное отношение и оценку субъекта к объекту в данный момент времени, характер и полноту восприятия и ощущения чего-либо. То есть можно понять, что мнение может меняться с временем из-за тех или иных причин, в том числе изменений самого объекта мнения – его качеств, свойств и так далее, либо из-за других мнений, суждений, фактов. А также мнение это заведомо субъективные суждения, на которые распространяются свойства и признаки субъективности затронутые мной в предыдущем параграфе, даже если мнение основывается на фактах, то оно носит характер оценочного суждения-аргумента, то есть всё равно выражает отношение субъекта.
Из сказанного выше можно понять, что мнение по умолчанию является субъективным и наследует свойства субъективного, например, не обязательность констатации истины, разные степени искажения восприятием сути объекта и так далее. То есть, уже используя понятие «мнение» не требуется уточнения, что оно субъективное. Важно не путать само по себе суждение и мнение, так как первое может носить характер эмпирический, то есть проверяемый опытным путём, а мнение к такому не способно уже в силу того, что выражает отношение. В некоторой степени мнение это суждения отражающие квалиа, но только в некоторой, а не полной. А вот существует ли объективное мнение и какую форму и содержание имеет для выполнения условий объективности, следует разбираться детальнее.
Сам по себе объект не способен к выдвижению вообще никаких суждений, если он при этом не является субъектом, то есть уже сразу можно утверждать, что бессознательный объект не выдвигает оценочных суждений – мнения, а следовательно не создаёт и объективного мнения. А значит понятие буквально отражающее «объективное мнение» не существует, но здесь интересна коннотация, а не буквальное значение, поэтому можно продолжить изыскания.
Если рассматривать объективное мнение как мнение о некоем объекте, то субъект формирующий любое мнение это делает о объекте, так что такая форма объективного мнения ложна. При попытке рассмотрения объективного мнения как мнения (субъекта же) направленного на некий объект для защиты объективности этого мнения необходимо обратиться к самой объективности, о которой я говорил в первом параграфе этой главы.
Объективность это восприятие объекта в том виде, в каком он существует независимо от субъекта его восприятия, то есть непредвзятость и независимость суждений от личности индивида, в том числе от его мнения. А в таком случае объективное мнение тоже не может существовать, так как объективность предполагает отсутствие какого-либо отношения, скрытого или явного, индивида-субъекта к отражаемому объекту. Более того, в этом случае объективное мнение пытается заменить собой научное знание как систематизированный комплекс данных о каком-либо объекте полученным в ходе познавательных процедур с целью максимально возможного приближения этих данных к констатации сути познавательного объекта. Даже обыденное, ненаучное, знание опирается на здравый смысл и опыт, в том числе эмпирический, и не предполагает искажения отношением или оценкой.
Исходя из всего вышеперечисленного, я прихожу к выводу, что само по себе «объективное мнение» не существует в форме априорно формулируемого, а попытки заменить им другие понятия, например, знание не имеют ни элегантности, ни целесообразности. Мнение может быть, а вернее стать, объективным, если в своих субъективных оценках, выражении отношения, приватном восприятии – формировании мнения индивид так интерпретирует данные, что его субъективное мнение удовлетворит условиям объективности.
То есть объективное мнение – это то же самое субъективное мнение, включающее все его признаки, но совпадающее в своих оценках, отношениях и индивидуальной интерпретации с объективной реальностью в условной её полноте. Границы и критерии условной полноты восприятия, понимания и описания объективной реальности предмет отдельного разговора. Если понимать под объективным мнением только стремление индивида-субъекта к точному и верному отражению и констатации сути реальности, то это уже перестаёт быть мнением вообще и, следовательно, не будет иметь никакого значения какое это «немнение» – объективное или субъективное.
Резюмирую сказанное в параграфе и перейду к выводам по главе, итак:
- Мнение кратко – это индивидуальное оценочное отношение субъекта к чему-либо;
- Субъективное мнение – субъективность неотъемлемое качество самого мнения, то есть, при использовании понятия мнение его субъективность понимается без дополнительного уточнения;
- Объективное мнение – это то же субъективное мнение, но в выражении отношения, оценки и подобного индивидом совпадает с объективной реальностью.
Нет никакой особой целесообразности использовать в речи понятие субъективное мнение, так как оно итак является субъективным, равно как нет целесообразности употреблять понятие объективное мнение, так как оно отражает совпадение мнения с констатацией объективной реальности, но не перестаёт быть мнением – субъективным отношением. То есть говоря о констатации объективной реальности целесообразнее прибегнуть к понятиям факт, знание и подобным, а не указывать на совпадение с, например, фактом чьего-то мнения, так как это совпадение, а не внутреннее качество самого мнения – субъективного. Соответственно кроме подчёркивания эпитетом «объективное» совпадения с фактом, знанием или подобными констатациями объективной реальности целесообразно ограничиваться понятием мнение без эпитета субъективное, коим оно является итак, и тем более не следует понимать «объективность» мнения как его самостоятельное качество, ибо это только совпадение с настоящей объективностью. А если это совпадение намеренное и/или заведомо известное, то рациональнее предлагать суждение, гипотезу, факт, знание и прочие, нежели мнение. По сути, обращение в восприятии, и мнении на нём основанном, к категориям объекта и субъекта не даёт достаточной характеристики истинности, так как объективность и субъективность здесь (некоторыми) ошибочно замещают позитивное и негативное осознание. Позитивное осознание (латинское positivus – совпадающий, положительный) это восприятие и осмысление выраженное в акте сознания и отношении как совпадающее с действительностью в той или иной степени; а негативное осознание (латинское negativus – обратный, отрицательный) это тот же акт и его продукт, но с искажением действительности, то есть мнимость, искусственность. Так, что если и применять к мнению понятие характеризующее близость мнения к действительности, то лучше использовать «позитив» и «позитивное», а не некое «объективное мнение» являющееся практически оксюмороном.
Введение
1. Понятие судебного усмотрения.
3. Виды усмотрений в праве
4. Судья как субъект права на судебное усмотрение.
5. Законность и судебное усмотрение.
Заключение
Литература
Введение
Результаты многолетних исследований судебной практики свидетельствуют о том, что эффективность отправления правосудия, о повышении которой говорил на VII Всероссийском съезде судей Президент России Д.А. Медведев , является одним из ключевых направлений развития судебной системы и напрямую зависит от уровня зрелости правосознания носителей судебной власти. Необходимо не только обновление материального и процессуального законодательства, но требуется и кардинальное «реформирование» правосознания судей как носителей судебной власти, их отношения к правоприменительной практике, основанной на общепризнанных принципах и нормах международного права и международных договоров Российской Федерации, регулирующих судопроизводство.
Известный русский цивилист Е.В. Васьковский, касаясь проблемы судебного усмотрения, отмечал, что «несмотря на все старания, несмотря на самое тщательное соблюдение всех правил толкования, суд не в состоянии установить с полной достоверностью норму, необходимую ему в качестве большой посылки для построения силлогизма. Тогда-то ввиду невозможности обратиться за указанием и разъяснением к законодателю, открывается простор для судейского усмотрения
Пробелов в праве достаточно. Поэтому так актуальна проблема судебного усмотрения, его природа, пределы при принятии решений по конкретному делу. Вывести единую формулу, определяющую с математической точностью алгоритм судебного усмотрения, и определить правовые и нравственные механизмы его ограничения – означало бы открыть универсальный способ осуществления правосудия. Устранить опасность субъективизма и произвола возможно путём введения судебного усмотрения в рамки определённых правовых ограничений: процедурных и материальных.
Усмотрение – главный элемент внутреннего убеждения. С его помощью судья оценивает доказательства, руководствуясь при этом законом и совестью (ст. 17 УПК РФ). В связи с этим важно соблюдать и нравственные критерии судебного усмотрения, которые не прописаны в процессуальных нормах. Для носителя судебной власти необходимо использовать своё усмотрение здраво, разумно, справедливо и мотивированно.
Тема судебного усмотрения в праве, его пределов и нравственных критериев является особо актуальной. В настоящее время ей уделяется внимание не только со стороны российских и зарубежных учёных, тема судейского усмотрения, особенно при назначении наказания, не сходит со страниц различных изданий и широко обсуждается в средствах массовой информации. Объясняется интерес к рассматриваемой проблеме как ростом преступности в нашей стране, так и растущим недоверием к органам правопорядка и суда. О недоверии граждан к отечественным судам, а также к принимаемым ими решениям свидетельствует также тот факт, что ежегодно возрастает число россиян, ищущих справедливости за пределами своей родины. Согласно статистике Европейского Суда по правам человека, из России ежегодно поступает от 20 до 50 тысяч обращений и жалоб граждан на действия чиновников или нарушения в системе правосудия.
Всем вышеизложенным обусловливается актуальность данной курсовой работы по проблемам судебного усмотрения в праве.
1. Понятие судебного усмотрения
Усмотрение является неотъемлемым свойством правоприменения. Материя права так разнообразна и всеобъемлюща, что не позволяет охватить её узкими рамками нормативных актов. Поэтому, правоприменителю даётся возможность в определённых случаях действовать по собственному усмотрению. Кроме того, в современных реалиях развития общества, при условии кризиса и образования всё новых общественных отношений законодатель просто не в состоянии предвидеть и детально отразить все возможные варианты их развития в законе. При таких условиях особое значение приобретает правоприменительное усмотрение, при котором правоприменитель в определённых условиях правомочен выбрать вариант разрешения правового вопроса, руководствуясь собственным усмотрением.
Общепринятое понятие судебного усмотрения в правовой науке ещё не сформировалось, однако сопоставление различных его толкований позволяет выявить общепризнанные свойства указанного явления. Во-первых, судебное усмотрение осуществляется специальным объектом – судьёй, во- вторых, судебное усмотрение сводится к некой относительной свободе выбора из ряда возможных решений, в-третьих, судебное усмотрение ограничено правом и пределом осуществляемых судом правомочий.
Таким образом, можно утверждать, что судебное усмотрение – это осуществляемый судом относительно свободный выбор возможных правовых решений, ограниченных правом и пределом осуществляемых судом полномочий.
Из этого определения, прежде всего, следует, что относительно свободный выбор возможного правового решения применительно к конкретной жизненной ситуации, осуществляемый судом, - это не абсолютное безусловное мнение суда, а выбор, находящийся в рамках определённых границ, которые в правовой науке именуют пределами судебного усмотрения.
2. Пределы и принципы судебного усмотрения
Под пределами судебного усмотрения одни авторы понимают «установленные посредством особого правового инструментария границы, в рамках которых субъект правоприменения на основе комплексного анализа обстоятельств юридического дела уполномочен вынести оптимальное решение с точки зрения принципов законности, целесообразности и справедливости Другие авторы делают вывод о том, что «пределы судебного усмотрения – это рамки, установленные уполномоченными субъектами, с помощью правовых юридических средств, чётко ограничивающие объём применения права. По мнению К.П. Ермаковой, пределы судебного усмотрения – это установленный легальными субъектами с помощью специальных правовых средств в нормативных правовых актах, иных формах права, иных формах права вид правовых ограничений, устанавливающий границы, в рамках которых суд имеет возможность волевого выбора для оптимального разрешения юридического вопроса. Проблема содержания правовых пределов в теории права мало изучена, поэтому представляется, что пределы судебного усмотрения можно выявить и сгруппировать исходя из вида осуществляемой судом деятельностью. Отдельные авторы относят к процессам усмотрения суда «толкование принципов и норм права, преодоление коллизий между принципами и нормами права, применение альтернативных и факультативных норм права, применение относительно определённых принципов и норм права, а также диспозитивных норм права, преодоление пробелов в нормативных правовых актах и иных нормах права» Исходя из этого можно предположить, что пределы судебного усмотрения проявляются в процессе использования судом аналогии права, преодолении коллизий норм права, а также в процессе применения судом принципов и норм права. В отдельную группу можно выделить проявления усмотрения суда в процессе придания смысла оценочным понятиям.
Для носителя судебной власти необходимо использовать своё усмотрение здраво, разумно, справедливо и мотивировано.
Здравое усмотрение, как один из принципов и действенных механизмов его нравственного ограничения при осуществлении правосудия, признаёт недопустимым введения новшеств с целью неразумного упрощения судопроизводства, как то: рассмотрение дела в рабочем кабинете, использование в тексте официального документа упрощённой разговорной лексики и т.п. Ненадлежащее применение данного принципа в усмотрении приводит к отмене приговора или решения суда.
Разумное усмотрение предполагает высокий уровень правосознания правоприменителя и его знаний в области чётких правил отправления правосудия.
Справедливость – первый и основной принцип, основная истина, на которую может и должен рассчитывать человек, столкнувшийся с судебной машиной. «Усмотрение – это знание того, что является с точки зрения права справедливым» Важно, чтобы формально правильное применение норм права не превратилось в сущую несправедливость
Мотивированность - важнейший принцип и свойство судебного усмотрения и его целеуказание, помогающее в выборе варианта решения по дела. Европейский суд по правам человека в 1994г. включил в ст. 6 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод обязанность судей выносить мотивированные судебные акты.
3. Виды усмотрений в праве
Судебное усмотрение можно классифицировать по различным основаниям в зависимости от избираемого критерия. Вопрос классификации судебного усмотрения, по мнению О.А. Папковой, вряд ли нужно решать в формально-логическом плане, преследуя одну лишь цель создания стройных, исчерпывающих делений усмотрения на виды. Поэтому среди возможных разнообразных «делений» усмотрения в праве в первую очередь должно быть выдвинуто то, что выражает существенные особенности, преимущества применения судебного усмотрения и позволяет чётче увидеть черты и действия данного явления.
В настоящее время в законодательном регулировании существует множество пробелов. Вот почему в судебной практике возникают сложности с определением необходимой для разрешения дела нормы.
В юридической литературе встречаются различные взгляды на отнесение к области судебного усмотрения применения аналогии закона и права. Например, А.Т. Боннер считает, что «разрешение дела на основании аналогии закона или права не может быть признано формой судебного усмотрения, так как здесь отсутствует какая-либо свобода при выборе вариантов решения. В этом случае суд должен реализовать закон, регулирующий спорные правоотношения»
Сложные вопросы защиты нематериальных благ исследует Верховный суд РФ в опубликованном 17 февраля 194-страничном обзоре судебной практики, первом в текущем году.
В разделе, посвященном практике судебной коллегии по экономическим спорам, ВС, в частности, отмечает, что поскольку высказывания ответчика представляют собой утверждения о фактах, соответствие действительности которых может быть проверено, они могут быть основанием для заявления требования о защите деловой репутации.
Истец обратился в арбитражный суд с иском к ответчику о признании сведений, распространенных ответчиком в сети "Интернет", порочащими деловую репутацию истца, об обязании ответчика опровергнуть эти сведения путем размещения соответствующей информации в сети "Интернет" и о взыскании компенсации.
Истец ссылался на то, что он осуществлял строительные работы, связанные с реализацией федеральной целевой программы, подразумевающей заключение подрядных договоров с третьими лицами на проведение археологических работ. Ответчик разместил недостоверную информацию следующего содержания в социальной сети «ВКонтакте», порочащую деловую репутацию истца:
«Реальная стоимость работ занижена…, является изначально демпинговой», «Подобная конкурсная документация свидетельствует либо о полной некомпетентности ее составителей, либо о наличии коррупционной составляющей в виде договоренности с потенциальными исполнителями», «Не станьте пешкой в руках мошенников!», «…выставляет на конкурс тендер с незаконными практически условиями, нашелся археолог (опустим его фамилию), который за откат берет это на себя».
Решением суда первой инстанции, оставленным без изменения постановлениями суда апелляционной инстанции и арбитражного суда округа, в удовлетворении исковых требований отказано. Суды исходили из того, что оспариваемые сведения не могут быть признаны порочащими деловую репутацию, поскольку представляют собой высказанные ответчиком суждения и субъективное мнение относительно обсуждаемой проблемы.
Судебная коллегия ВС отменила названные судебные акты и направила дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции по следующим основаниям.
Исходя из разъяснений, содержащихся в п. 5 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утвержденного Президиумом ВС 16 марта 2016 г., согласно положениям ст. 29 Конституции РФ и ст. 10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, гарантирующих каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, позиций Европейского суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст. 152 ГК, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.
В решениях по делам «Лингренс против Австрии» от 8 июня 1986 г., «Гринберг против Российской Федерации» от 21 июня 2005 г. Европейский суд по правам человека, защищая право автора информации на оценочное суждение, указал на необходимость проводить тщательное различие между фактами и оценочными суждениями, существование фактов может быть доказано, тогда как истинность оценочных суждений не всегда поддается доказыванию, последние должны быть мотивированы, но доказательства их справедливости не требуются.
Сведения, оспариваемые истцом по настоящему делу, представляют собой информацию о незаконном и недобросовестном поведении истца, сформулированы в форме утверждений. Изложение информации не указывает на то, что факты, описанные в ней, предполагаются автором или лично автор таким образом оценивает поведение истца. Избранный автором стиль изложения указывает на наличие описываемых фактов в реальной действительности (факта занижения стоимости работ, факта установления демпинговой цены, факта некомпетентности составителей конкурсной документации, фактов коррупционного и иного незаконного поведения, мошенничества).
При таких обстоятельствах выводы судов о субъективном характере оспариваемой информации не являются верными. Вышеперечисленные факты могут быть проверены на их соответствие реальной действительности. Указанный довод подтверждается позицией самого ответчика, доказывавшего в рамках настоящего дела соответствие действительности своих утверждений.
Кроме того, из п. 6 Обзора следует, что предметом проверки при рассмотрении требований о защите деловой репутации могут быть и содержащиеся в оспариваемых высказываниях ответчиков оценочные суждения, мнения, убеждения, если они носят оскорбительный характер.
Информация, указывающая на противоправный характер поведения субъекта, носит оскорбительный характер, следовательно, даже при условии ее изложения как субъективного мнения автора может быть основанием для заявления требования о защите деловой репутации (определение ВС РФ № 309-ЭС16-10730).
Объективно судейское убеждение формируется из знаний. Знание судьи претерпевает действие фактора двойного искажения знаний. Первым этапом искажения будущего знания выступает "фильтр", так называемые средства доказывания, где спорный факт претерпевает изменения, связанные с влиянием временного, пространственного факторов и фактора искажения в период познания (средства доказывания одушевленные) и отображения (иные средства доказывания).
Следующим этапом искажения познания судьи о спорном факте выступает его собственное познание, основанное на искажениях в восприятии и мышлении. Это искажение имеет объективные корни и носит объективно-субъективный характер. На данный процесс оказывается умышленное воздействие (влияние) со стороны субъектов доказывания в рамках их собственных интересов в процессе. Таким образом, модель спорного факта у суда не идентична самому факту информации, утверждаемой и оспариваемой субъектами доказывания, факту, оставшемуся в прошлом, но реальному. На этом и основано применение моделирования в доказывании и правоприменении.
Несомненно, правоприменитель имеет право составить убеждение, только на достоверных фактах. Л.В. Владимиров отмечал значимость достоверности для внутреннего усмотрения: "Уголовно-судебная достоверность есть такое стечение вероятностей, вытекающих из представленных на суде доказательств, которое способно привести судью к внутреннему убеждению в том, что прошлое событие, составляющее предмет исследования, имело место в действительности".1115
В отношении самого внутреннего убеждения, Л.Е. Владимиров полагает, что "внутреннее убеждение, как мерило уголовно-судебной достоверности, означает, что последняя обыкновенно есть только нравственная очевидность, т.е. та высокая степень вероятности, при которой благоразумный человек считает уже возможным действовать в случаях, когда судьба собственных и самых высших его интересов зависит от решения вопроса о достоверности фактов, обуславливающих самый акт решимости".1116
Известный русский процессуалист В. Случевский указывал: "Материальная истина, к обнаружению которой стремится судья,.. должна быть познаваема, а не только чувствуема,.. внутреннее судейское убеждение вытекает из объективных оснований, порождающих в судье субъективную уверенность".1117 Внутреннее убеждение "должно быть продуктом критического отношения судьи к наблюдаемым им фактам, так и к психологическому процессу, при помощи которого он их воспринял и оценил,.. сомнения не только возможны - они неизбежны, необходимы".1118
"Сомнение.- обязательный мостик в убежденность, уверенность, без которой невозможна оценка доказательств".1119
Конечно же, сомнение должно быть преодолено правоприменителем. Р. Уолкер называет положение "свято почитаемым", по которому убеждение судьи должно быть свободным от разумных практических сомнений".1120
1115 Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. Авторгаф. Тула. 2000. С. 36.
1116 Спасович В.Д. О теории судебно-уголовных доказательств. В связи с судоустройством и судопроизводством. ЛексЭСТ. М. 2001. С.47.
1117 Учебник русского уголовного процесса. Изд.4.СПб 1913 С.379.
Кореневский Ю.В. Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность.
Ю1119рист. М. 2000. С. 54-156.
1119 Шахриманян И.К. Общая психологическая характеристика деятельности советского следователя // Правоведение. 1965 № 2 С. 147-148.
1120 Уолкер Р. Английская судебная система.М.1980.С.571.
Правоохранительная деятельность в США. М. 1998. С.296.
"Разумное сомнение - это сомнение, которое основано на разуме и здравом смысле, и может возникнуть в результате тщательного и беспристрастного рассмотрения всех доказательств либо в результате недостаточности доказательств".1121
Ю.В. Кореневский указывает на необходимость "совершенствовать методы исследования, проверки достоверности доказательств, особенно в судебном разбирательстве".1122
Необходимо отметить, что не существует принципиальной разницы между познанием субъекта доказывания и суда, так как в том и в другом случае мы имеем дело с человеческим познанием. Существенным отличием является лишь осознание судьи себя государственным правоприменителем и наличие иных, чем у субъекта доказывания, процессуальных институтов, регулирующих деятельность суда (наличие государственно-властных полномочий).
Основа познания фактов для суда - восприятие выстроенных субъектом доказывания в систему судебных доказательств и обстоятельств, на которые ссылаются эти субъекты, и их комментариев, т.е. информации об исходных, спорных фактах.
Причем из всех участников процесса наиполнейшей информацией обладают субъекты доказывания, непосредственно принимавшие участие в предшествующем разбирательству конфликте, требующем государственного регулирования. В уголовном процессе - это потерпевший и обвиняемый; в гражданском процессе - истец и ответчик и т.п.
Следующей отличительной чертой является сравнительное познание суда. Суд, как правило, сравнивает позиции субъектов доказывания. Критерием такого сравнения выступает судебное усмотрение. Причём сравнение правоприменителем производится для установления истинности. "Истина устанавливается в системе координат, пространство
1123
которой в определённой мере задаётся действующим законодательством".
Бесспорно, что основанием правоприменения суда к спорному факту служит судебное усмотрение, базирующееся на познавательной и оценочной функции суда и действующем законодательстве, то есть информации о факте и информации о действующем праве. С этих позиций процессуальное доказывание субъекта выступает зеркалом, отображающим спор в правовой форме.
А.Р. Ратинов, А.П. Рыжаков постарались систематизировать по группам отношение к внутреннему убеждению, изложенное в научных источниках:
метод, способ или принцип оценки доказательств;
её результат;
критерий её оценки;
единство всех или нескольких перечисленных черт.1124
Как чувство уверенности и убеждённости в своих выводах рассматривает внутреннее убеждение Ю.К. Орлов. Как чувство или их совокупность по отношению к определённому объекту у судьи понимает внутреннее убеждение Б.Т. Матюшкин.1125
1122 Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность. Юрист. М. 2000. С.
1123 Коваленко А.Г. Институт доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводстве. Норма. М. 2002. С. 116.
1124 См.: Ратинов А.Р. Внутреннее убеждение при оценке доказательств // Теория доказательств в уголовном процессе / Отв. ред. Жогин Н.В. М.: Юр. лит., 1973. С. 474; Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и средства. Филин. М.
1997. С.С. 48.
См.: Рыжаков А.П. Уголовно-процессуальное доказывание: понятие и средства., Филин, м.1997. С.48.
В двух аспектах рассматривает внутреннее убеждение при оценке доказательств Л.Т. Ульянова: как метод оценки доказательств и как результат такой оценки. В частности, учёный отмечает: "Как метод оценки доказательств, внутреннее убеждение гарантируется не связанностью суда, прокурора, следователя оценкой доказательств, данной каким-либо другим органом в любой стадии процесса, а также отсутствием правил о преимуществах одного вида доказательств перед другими. Внутреннее убеждение, как результат оценки доказательств, означает уверенность дознавателя, следователя, судей в достоверности доказательств и правильности выводов, к которым они пришли в ходе уголовно-процессуального доказывания".1126
О.А. Попкова указывает на традиционность научного представления о внутреннем убеждении, как о чувстве уверенности судьи в истинности или ложности искомых фактов. Ссылаясь на работу Б.Т. Матюшкина, полагающего, что основу внутреннего убеждения составляет совокупность фактов, установленных по делу, О.А. Попкова считает, что внутреннее убеждение судьи при оценке доказательств - конкретная форма применения судебного убеждения.1127
О.А. Попкова предлагает перечень вопросов в определённой последовательности, на которые отвечает судья при формировании внутреннего усмотрения.
"1. Правильно ли определены искомые факты?
Правильно ли оценены доказательства?
Правильно ли установлены искомые факты?
Правильно ли применён закон?
Правильно ли решено дело по существу?
1128
6. Всё ли сделано для правильного рассмотрения и разрешения дела?".
Полагая, что при положительном ответе на поставленные вопросы можно считать,
что внутреннее убеждение сформировалось. Здесь же О.А. Попкова отмечает, что усмотрение правоприменителя - уже внутреннее его убеждение. Не проводя существенного различия между "российским" внутренним убеждением и "перешедшим" из зарубежных правовых систем - усмотрением, рассмотрим иные точки зрения учёных.
Москалькова Т.Н. указывает на понимание убеждения, как морального основания принимаемого решения, что по её мнению, оно является важной нравственно-психологической гарантией его правильности и справедливости1128-1. При этом она ссылается на понимание убеждения в этике, как категории, представляющей собой рациональную основу нравственной деятельности личности, позволяющей ей совершать тот или иной поступок сознательно, с разумным пониманием необходимости и целесообразности определённого поведения1128-2.
Уголовный процесс. Зеркало. Изд. 3-е переработанное и дополненное. М. 1999. С.
1127 Попкова О.А. Судебное доказывание и усмотрение суда в гражданском процессе // Государство и право. № 2. 2000. С. 33; Матюшкин Б.Т. Оценка доказательств судом первой инстанции по гражданским делам. Автореф. кандид. дис. М. 1977. С. 12.
1128 Попкова О.А. Судебное доказывание и усмотрение суда в гражданском процессе // Государство и право. № 2. 2000. С. 33.
Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. Спарк. М.1996.
Москалькова Т.Н. Этика уголовно-процессуального доказывания. Спарк. М.1996. С.91; Словарь по этике // Под ред. И.С. Кона. М. 1983. С. 364.
1129 Резниченко И.М. Внутреннее судейское убеждение и правовые чувства (теория и практика установления истины правоприменительной деятельности). Иркутск. 1985. С. 13.
Так, И.М. Резниченко полагает, что "предмет внутреннего убеждения должен быть расширен за счёт доказательств, и юридической квалификации, и правильного разрешения дела по существу".1129
А.Р. Ратинов определяет "внутреннее убеждение" как "свободное от внешнего принуждения и не связанное формальными предписаниями искание истины".1130
В уголовно-процессуальном аспекте видят внутреннее убеждение Н.А. Громов и С.А. Зайцева, указывая, что "оно представляет собой динамически развивающееся, эмоционально окрашенное отношение следователя, прокурора, судьи к истинности результатов познания обстоятельств, имеющих процессуальное и материально-правовое значение, к их правовой оценке, а также к самим этим обстоятельствам, которое определяет готовность субъектов процесса к принятию решения по делу и складывается в условиях процессуально правовой регламентации. Внутреннее убеждение необходимо
1131
рассматривать в двух аспектах: как метод оценки доказательств и как её результат".
Д.М. Чечёт полагает, что усмотрение предоставляет свободу органу государства в выборе соответствующего решения.1132 Учёный выделяет ряд особенностей судебного усмотрения: совершение по усмотрению суда любого процессуального действия может иметь место лишь в случаях, прямо предусмотренных законом; решение материально-правовых вопросов по усмотрению суда возможно лишь в случаях, предусмотренных в законе и касающихся правоотношений, урегулированных законодателем частично с тем, чтобы их конкретизация осуществлялась судом.
А.Т. Боннер определяет волевому моменту в усмотрении последнее место, указывая на ограничения свободы выбора общими указаниями закона, экономическими законами, моральными нормами и собственным опытом. И даёт определение усмотрения как "предоставленное суду полномочие решать правовые вопросы исходя из обстоятельств дела, общих положений закона, принципов права, экономических законов социализма и норм коммунистической морали".1133
А.Т. Боннер выражает согласие с К.И. Комиссаровым в отношении к усмотрению как к "всего-навсего особой форме применения норм права".1134
1130 Резник Г.М. Внутреннее убеждение при оценке доказательств. Юридическая литература. М. 1977. С. 17.
Громов Н.А., Зайцева С.А. Оценка доказательств в уголовном процессе. Приор. М.
12103022. С.107.
1132 Чечёт Д.М. Административная юстиция. (Теоретические проблемы). Изд. ЛГУ. Л. 1973. С. 45 - 46.
Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М.: Юр. лит., 1980. С. 43 - 44.
1134 Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. Юр. лит. М. 1980. С. 44; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск. 1971. С. 24.
1135 Боннер А.Т. Советский закон и судебное усмотрение // Советское государство и право. 1979. № 6. С. 35; Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. Юр. лит. М. 1980. С. 47-48.
1136 Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. Автореф. Дис. на соискание учёной степени д.ю.н. М. 1980. С. 15.
При соотнесении понятий "свободы" и "усмотрения" А.Т. Боннер отмечает их тесную связь, при этом он указывает на ничтожность доли субъективного, волевого момента в судебном усмотрении, допуская, что "в некоторых... случаях она практически равна нулю".1135 Судебное усмотрение в понимании А.Т. Боннер направлено к реализации дискреционных (ситуационных) норм.1136
А.Т. Боннер указывал на "подбор судом варианта из числа нескольких
1137
предусмотренных законом решений".
Ю.А. Тихомиров полагает, что "деятельность суда и осуществления судебной юрисдикции всегда требует судебного усмотрения. Это - гарантированные возможности выбора судом вариантов решения из ряда законных альтернатив. Выбор осуществляется в условиях возникновения так называемых защитных юридических отношений".1138
Настоящим юридическим "шедевром" по данному вопросу можно считать работу Председателя Верховного Суда Израиля -Барак А. Судейское усмотрение. - М.: «Норма», 19991139, переведённую на русский язык М.В. Баглай, и получившую высокую оценку российских юристов.1140
"Мы определили судейское усмотрение как власть, данную судье для того, чтобы он выбирал решение из ряда законных вариантов", - указывает определение "судебного усмотрения" А. Барак.
Например, ст. 427 УПК Франции устанавливает, что "за исключением случаев, когда закон предусматривает иное, факт совершения преступных деяний устанавливается на основании любых доказательств, а судья выносит решение на основании своего внутреннего убеждения".1141
Ю.А. Тихомиров рассмотрел три варианта законного выбора для судьи, приведённых Аароном Бараком, к которым относятся: "Первый - это факты.Вторая область - это применение данной нормы (выбор методов применения, данных нормой. -Поясн. авт.). Третья область усмотрения лежит в установлении самой нормы".1142 Варианты законного выбора рассмотрены А. Бараком на основании работы Д. Стоун.1143 Рассмотрим эти три варианта законного поведения и мы.
Установление фактической основы дела - настолько значимая характеристика спорного отношения для правоприменителя, в которой устанавливается его подлинность, реальность существования в действительности, что она способна изменить отношение правоприменителя к спорному факту от его признания до его отрицания. Как видно, абсолютно прав А. Барак, применяя усмотрение суда "при решении вопроса о фактах"1144: "Здесь термин "усмотрения" имеет мысленную коннотацию:
предполагается, что судья изучает и взвешивает, имея власть поверить или
1145
усомниться".
Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. Юр. лит. М.
11193880. С. 43.
1138 Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. Юринформцентр. М. 2001. С.271.
1139 Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999. С. 20.
1140 См. Бойцова В.В., Бойцова Л.В. Судейское усмотрение. // Государство и право. №5. 2000. С122 - 126.
1141 УПК Франции. Прогресс. М. 1967.
1142 Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. Юринформцентр. М. 2001. С.272; см. т.ж. Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999. С. 20.
Social Dimensions of Law and Justice. 1966. P. 674.
1144 Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999. С. 21.
1145 Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999. С. 21; Greene W. The Judicial Office (Holdsworth Club, Presidental Addresses). 1938. P. 10.
Второй и третий варианты законного выбора суда составляют, на наш взгляд, установление юридической основы дела.
Выбор права в соотношении с фактом. Выбор из ряда альтернативных путей применения правовой нормы к исследованной совокупности фактов. "Часто правовая норма дает судье власть выбирать между различными линиями действий, которые установлены в её рамках. судья даёт праву его реальную и конкретную форму. Поэтому, можно сказать, что статут, в конечном счёте, кристаллизируется в форме, какую ему придаёт судья".1146
"Третий тип усмотрения касается выбора между различными альтернативами, относящимися к самой норме".1147
Первый вопрос - вопрос сферы действия нормы;
Судья должен решить вопрос о выборе нормы, при наличии двух несовместимых;
Когда имеется норма общего права, с которой суд не согласен, должен ли суд отклониться от нормы и установить иное правило или нет? К решению этого вопроса относятся пробелы (правовой вакуум или лакуна).
Необходимость выбора одного из возможных решений в пределах относительно определенной нормы нередко называется "свободой усмотрения. Эта свобода поставлена законом в достаточно тесные рамки"1148, к числу которых О.Э. Лейст относит ограничение законностью (нормой); обоснованностью (мотивировкой) и опирающейся на достаточные основания; целесообразность (быстрота рассмотрения дела). "Определяя общие критерии обоснованности и целесообразности "свободы усмотрения" лиц, применяющих право, закон тем самым дает правовые основания для последующей проверки и оценки процесса и результата правоприменения"1149.
Особое значение приобретает внутреннее убеждение правоприменителя при восполнении пробелов в праве.
Пробел в праве традиционно понимается как небольшой пропуск в регламентации общественных отношений, недостаток или неполнота действия норм права. Присоединимся к пониманию пробела в праве как бреши в законодательстве, предложенному В.В. Лазаревым.1150
Не углубляясь в рассмотрение пробелов в праве, ввиду колоссального объёма проблематики, которой должно быть посвящено отдельное исследование, укажем на мнения учёных по данному вопросу.
В отдельных ситуациях к усмотрению относится "создание" правовой нормы к конкретному случаю (аналогии права и аналогии закона)1151. Однако закон должен допускать такую аналогию.
1146 Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999. С. 23; Sussman. The Courts and the Legislative Branch // Mishpatim. 1971. № 3. P. 213.
1147 Барак А. Судейское усмотрение. Норма. М. 1999. С. 24; См. т.ж. Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. Юринформцентр. М. 2001. С.273.
1148 Теория государства и права. Зеркало. (Лейст О.Э.)М. 1998. С.429. 1150 Там же. С. 430.
1150 Лазарев В.В. Применение советского права. Изд. Казанского университета. Казань.
1151 Там же. С.430.
Пробелы в праве следует искать внутри сферы правового регулирования, причём расхождение в определении пробелов заключено в различном понимании сферы
правового регулирования, как отмечает Лазарев В.В., ссылаясь на мнение других 1152
учёных.
В случаях, когда суд сталкивается с ситуацией пробела в праве, границы судебного усмотрения существенно расширяются при аналогии закона, а при аналогии права совсем "прозрачны". (Принципы судопроизводства воздействуют на общие принципы процесса, но существенно не влияют на глубину рассмотрения дела по существу. В этой части суд достаточно волен).
В.В. Лазарев считает: "Собственное усмотрение правоприменителя имеет место в любом случае. Только мера его различна".1153
В уголовном процессе в качестве основы внутреннего убеждения присяжных заседателей Мельник В.В.1154 относит отсутствие сомнений, применимых и к внутреннему убеждению профессионального суда, в частности, в отношении:
относимости, достоверности и достаточности положенных в основу этого вывода доказательств;
того, что этот вывод соответствует юридической правде (требованиям материальных и процессуальных законов);
того, что вывод соответствует и правде нравственной.
В литературе отмечается момент, в который должно выработаться судебное убеждение - при оценке доказательств, "если же у субъекта (имеется в виду суд. - Прим. авт.) сложилось мнение о доказанности обвинения уже в процессе исследования доказательств, когда требование полноты и всесторонности ещё не получило осуществления, то такого рода "убеждение" является не убеждением, а предубеждением, предвзятостью".1155
Над вопросом судебного убеждения и сейчас тяготеет советское прошлое, характеризующееся преобладанием следственного судебного усмотрения. В отдельных отраслевых нормах оно сохраняется законодателем (например, определение предмета доказывания в гражданском судопроизводстве и т.д.)
Необходимо учитывать, что современная российская правовая система -преемница советской, а соответственно, унаследовала все "плюсы" и "минусы" системы советского права.
1152 Лазарев В.В. Сфера и пределы правового регулирования. - "Советское государство и право", 1970, № 11; Лазарев В.В. Применение советского права. Изд. Казанского университета, Казань, 1972. С. 108; См. также: Недбайло П.Е. Применение сотских правовых норм, С. 456; Сабо И. Социалистическое право, С. 267; Алексеев С.С. Общая теория социалистического права, вып. IV, С.53; Пиголкин А.С. Обнаружение и преодоление пробелов права, С. 49 и др.
Лазарев В.В. Применение советского права. Изд. Казанского университета, Казань,
11195742. С. 111.
1154 Мельник В.В. Искусство доказывания в состязательном уголовном процессе. Дело М.
1210505 0.С.275.
1155 Егоров К. Оценка доказательств, как завершающий этап доказывания. // Российская
юстиция. № 12. 2000.С. 32.
В современных условиях, по сути, изменяются правовые установки советского судейского сообщества. "В условиях деятельности советского суда независимость судей чаще всего трактовалась как их "связанность" законом при разрешении гражданских и уголовных дел. А вне судебного процесса?.. Давление на судей путём использования "телефонного права" и партийных указаний мешало устойчивой правовой позиции и искажало объем и содержание судебного усмотрения", - указывает
Ю.А. Тихомиров.1156
На формирование судебного убеждения по любому более или менее спорному делу существенно влияет практика вышестоящих судов, рассматривающих дела в кассационном и надзорном порядке.
Так называемый вариант судебного прецедента по-российски, не признанный в качестве источника права российским законодателем, но играющий, по сути, ту же роль в советском, а теперь и в российском судопроизводстве несет на себе нагрузку источника российского права.
Тихомиров Ю.А. Теория компетенции. Юринформцентр. М. 2001. С.272.
Доказывание в уголовном процессе. Традиции и современность. Юрист. М. 2000. С.
1158 Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок. Ч.1. М. 1975. С.
1159 Абдушенко Д.Б. так же отмечает мотив целесообразности, но в несколько ином аспекте, см. подробнее: Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе.
"Оставляя без изменения, отменяя и изменяя приговоры (решения. - Прим. авт.), постановляемые судом первой инстанции, вышестоящий суд высказывает своё суждение по поводу обоснованности выводов, сделанных в приговоре (решении. - Прим. авт.), в частности по вопросам исследования и оценки доказательств. Тем самым решения вышестоящих судов, в первую очередь Верховного Суда РФ, оказывают воздействие на складывающуюся судебную, а в значительной мере также на следственную и прокурорскую практику (в том числе и деятельность адвоката. - Прим. авт.). Это выражается, в частности, в выработке определённого "стандарта доказанности", максимально доступной совокупности доказательств, при отсутствии которых исключается признания обвинения (предмета доказывания. - Прим. авт.) доказанным и постановление обвинительного приговора (решения. - Прим. авт.)".1157 С "допустимыми стандартами суда" мы встречаемся и в работе "Эффективность правосудия и проблема устранения судебных ошибок".1158 Хотелось бы обратить внимание читателя на достаточно новую работу, посвященную проблематике судебного усмотрения: Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. -М.: «Норма», 2002. Выводы автора интересны, но могут быть оценены далеко не однозначно. Д.Б. Абдушенко указывает на объективную зависимость судов от вышестоящих инстанций и противоречащие этому требования Конституции РФ, им делается вывод о том, что деятельность нижестоящих судов направляется волей высших судебных инстанций страны. На наш взгляд, в этом нет ничего плохого - жизнь вносит свои коррективы в законодательство, и, как отмечает сам автор, если незаконные решения - обыкновения правоприменительной практики - проверяются Конституционным Судом РФ (т.е. существует соответствующий механизм их проверки и отмены), значит, права граждан защищаются. Конституционные положения в этой части требуют доработки. Если опереться на действующее российское законодательство - учёный бесспорно прав. Вместе с тем юрист должен руководствоваться в своей деятельности социальной целесообразностью правового акта - значимостью права для демократического общества.1159 Сложившийся порядок проверки "судебного усмотрения нижестоящего суда" высшей инстанцией достаточно демократичен, да и российская наука не может предложить ему соответствующей альтернативы. Предоставляя решению суда первой инстанции статус окончательного, непроверяемого правоприменительного акта, мы возвращаемся к главенству принципа "объективной истины" в судопроизводстве.
Впрочем - замкнутый круг, разрыв которого пока не найден ни российской наукой, ни практикой.
Основной тезис работы, как представляется, следующий: "судебное усмотрение -производное более широкой проблемы - проблемы свободы в деятельности суда".1160 Учёный выводит две причины, лежащие в основе волевого (субъективного момента) в усмотрении для нижестоящих судов - "это личная заинтересованность суда в принятии определённого акта, а также заинтересованность суда в том, чтобы его правоприменительный акт не был отменён вышестоящей инстанцией".1161
В параграфе работы, посвящённом судебному усмотрению и судебному доказыванию, Д.Б. Абдушенко высказывает ряд интересных суждений, которые могут быть истолкованы как постижение основ механизма правоприменения, попытка объяснить исходные начала такого одновременно простого и сложного понятия "судебного усмотрения".
Учёный отмечает два возможных варианта при оценке доказательств, когда стороны представили доказательства, подтверждающие взаимоисключающие факты: первый - путь количественного перевеса, второй - приоритетность одних доказательств перед другими. Выигрывает тот, у кого более "квалифицированное" доказательство. При этом автор полагает, что свобода правоприменителя исключается.1162 Противопоставляя оценку правоприменителя по внутреннему убеждению формально-логической оценке, автор считает, что "логика, конечно же, присутствует при свободной оценке, но сами логические механизмы начинают использоваться уже после того, как правоприменителем интуитивно сделан вывод о доказательственной силе того или иного доказательства. И этот самый интуитивный вывод любой правоприменитель очень аргументировано объяснит с помощью элементарных логических приёмов, уже отталкиваясь от фактически имеющихся доказательств".1163 Это, на наш взгляд, не аксиома, а один из существующих вариантов действия "механизма" правоприменения. Иной вариант - традиционен: использование формально-логических приёмов. Еще один возможный случай - сочетание применения формально-логических приёмов и последующая их интуитивная проверка правоприменителем, которую можно понимать, как проверку, построенную на неосознаваемых самой личностью знаниях.
На наш взгляд, Д.Б. Абдушенко вывел основной принцип для доказывания и правоприменения, действующий как для правоприменителя, так и для субъектов доказывания: "Одно достаточно субъективное мнение признаётся неким эталоном, в то время как другое (такое же субъективное мнение вынуждено ему уступить)".1164 Отвергая мнения одного адвоката, суд соглашается с другим; отменяя приговор нижестоящего суда, суд вышестоящий утверждает собственное мнение и т.д.
1160 Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе.
1Н16о1рма. М. 2002. С.21.
1161 Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. Норма. М. 2002. С.21-22.
1162 Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе.
1Н16о3рма. М. 2002. С. 135-138.
1163 Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. Норма. М. 2002. С. 135-141.
1164 Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе.
Норма. М. 2002. С. 142.
В конечном счёте, Д.Б. Абдушенко соглашается с К.И. Комиссаровым в том, что "свобода внутреннего убеждения есть только способ подхода к оценке доказательств."1165 и выделяет следующие существенные признаки судебного усмотрения:
"1) по своей сути судебное усмотрение представляет возможность варьировать правоприменительный акт;
2) указанное полномочие принадлежит исключительно правоприменительному органу;
3) способы установления полномочия варьировать правоприменительный акт, а также возможные варианты самого правоприменительного акта определяются соответствующими правоположениями, содержащимися в правовых источниках;
сам процесс принятия акта на основе усмотрения состоит, во-первых, в придании определенным фактическим обстоятельствам юридического значения и, во-вторых, в соотнесении присущих им качественных (количественных) характеристик с предусмотренной совокупностью возможных вариантов и выборе одного их них;
мыслительная деятельность правоприменителя по принятию акта на основе усмотрения основывается на его внутренних ценностных установках, а в
случаях, предусмотренных законодателем, на исходных принципах разрешения
1166
споров либо исходя из определенных приоритетных начал".
Рассмотрим и иные аспекты формирования судебного усмотрения. Судебное усмотрение (позиция суда по рассмотренному, рассматриваемому и разрешенному делу) невозможно без процессуального общения. Логические и правовые выводы суда являются следствием полученного в этом процессе знания (информации), которое "профильтровано" мышлением судьи на основе закона и внутреннего убеждения из получаемого потока информации: "суд - субъект доказывания", "суд - свидетель" и др.
Работа суда с личными доказательствами построена на словесном общении, причем это общение соответствует формулам: "вопрос суда, лиц, участвующих в деле -ответ" или "изложение показаний - уточняющий вопрос суда, лиц, участвующих в деле -ответ".
Советское судопроизводство утратило ряд особенностей, появившихся в ходе реформы 1864 г. "В деле судопроизводства должно быть признано ложным такое правило, которое стремится поставить решение судьи в противоречие с законом, которое вынуждает судью приговаривать против внутреннего его убеждения, жертвовать сущностью для формы, судить как законник, то есть иначе, нежели он судил бы будучи частным лицом".1167 Правовая реформа, проводимая в современной России, носит не только созидательно-правовой, но и восстановительно-правовой характер, направленный на воссоздание отдельных прогрессивных положений правовой реформы 1864 г.
После отмены действия системы формальных доказательств в России судебное усмотрение ограничено только законом и складывающимися фактами, значимыми для него, а также мнением вышестоящей инстанции.
Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. Норма. М. 2002. С. 143; Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства Свердловск. 1971.С. 25.
1166 Абдушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. Норма. М. 2002. С. 143.
1167 Бентам И. Тракт о судебных доказательствах. Киев. Типография М.П. Фрица. 1876. С.
